企业与员工签订保密及竞业限制协议之十大审查要点

近期，笔者正在为某光电科技企业修订整套劳资协议，力求在文本设计上为企业治理中的风险防控把好第一关。对于人力资源管理领域中的保密协议与竞业限制协议，在大多数情况下，笔者倾向于两个协议融合成一个协议的，称之为“保密及竞业限制协议”。我在修订这类协议的过程中也总结归纳了这类协议起草与审查的要点，当然，作为企业方聘请的律师，以下内容系站在用人单位角度考虑的。

1、尽量将保密协议与竞业限制协议融合为一个协议，以紧扣《劳动合同法》中关于保密与竞业限制的规定，也便于企业HR的工作管理。

将保密与竞业一并约定是契合了《劳动合同法》之立法逻辑的，大家可以体会一下《劳动合同法》第二十三条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

此外，保密协议与竞业限制协议融合为一个协议，从一定程度上解决了竞业限制主体资格的问题，即使不是高级管理人员或高级技术人员，但因约定了保密义务，就成了其他负有保密义务的人员了。

2、注意审查对于“秘密”的定义是否全面涵盖，是否结合企业情况进行了详细的列举。

法律中有对商业秘密的定义，如《反不正当竞争法》第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”若能在协议中再进行列举式的表述就更加完备了，如“本协议提及的技术秘密，包括但不限于(常用非穷尽性表述)：技术方案、工程设计、电路设计、制造方法、配方、工艺流程、技术指标、计算机软件、程序代码、数据库、研究开发记录、技术报告、检测报告、实验数据、试验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档、相关的函电……”

3、注意遵守保密义务的期限既要强调任职期间也要强调离职后。

法律对竞业限制期限有期限限制，但对保密期限没有限制。虽然保密义务是法定义务，但在协议中特意强调期限的永久性能直观体现协议约定的威慑性。

4、审查竞业限制期限是否符合法律规定。

法律对于竞业限制地域没限制，根据实际情况约定即可，但对于竞业期间有上限（两年）要求，不能超越。

5、审查违反竞业限制的情形是否逐一列举完毕。

违反竞业限制的情形有很多种，建议尽量全面列举，如：“乙方不得在竞业限制区域与甲方或甲方关联公司经营同类产品或提供同类服务或具有竞争关系的企业或其他组织等第三人及其母公司、子公司或关联公司工作，并不得担任股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、特别助理、代理人、代表人、顾问等；不得……。”

6、审查竞业限制补偿金是否明确可操作。

无论是一种计算方式还是固定金额，必须要有一个明确的标准，避免就竞业限制补偿金的数额产生争议。

7、特别审查用人单位要求任职期间随工资支付竞业限制补偿金的约定。

（1）不论用人单位是否拆分竞业限制补偿金，均可约定乙方在职期间，甲方向乙方按月或按季度或按其他时段预先支付部分竞业限制补偿金，预先支付的竞业限制补偿金可与乙方薪资一并发放。不仅可以减少离职后的支付总额，而且可作为违反竞业约定赔偿的参考值。

（2）离职后按月支付竞业限制补偿是肯定要有的，但给多少取决于用人单位的意见（大部分劳动仲裁委支持的数额为员工离职前平均月工资的30%）。

（3）示范条款：

甲方按照以下方式向乙方支付竞业限制补偿金：

竞业限制补偿金的标准（若按月计算竞业限制补偿金）为乙方离职前十二个月平均月工资的 __%。

乙方在职期间，甲方向乙方按月或按季度或按其他时段预先支付部分竞业限制补偿金，预先支付的竞业限制补偿金可与乙方薪资一并发放。

乙方离职后，甲方向乙方按月或按季度或按其他时段支付剩余竞业限制补偿金，但离职后补充支付的竞业限制补偿金平均每月不低于__元。

8、审查是否约定竞业限制补偿金收取方式。

关于竞业限制补偿金的收取问题，建议将责任划归劳动者，避免竞业限制协议因劳动者以未收到为由而被解除的风险，如：“乙方应在离职前向甲方书面提供其本人的银行账户用于甲方支付竞业限制补偿金，乙方未提供账户、提供账户错误、账户注销等各种原因导致甲方无法支付该等竞业限制补偿金的，因此造成的损失由乙方自行承担，且在此期间不免除乙方的竞业限制义务。”

9、审查是否约定明确且具有操作性的违约责任。

违约责任也是竞业限制协议的核心要素，考虑到劳动争议的特点，违约赔偿尽可能与补偿金挂钩、与追诉成本挂钩，尽可能降低违约赔偿的举证难度。

示范条款：

乙方违反任何竞业限制或保密约定的，应当双倍退还已经领取的全部竞业限制补偿金，并一次性支付违约金人民币__元，还应赔偿因此给甲方带来的全部经济损失，但并不免除乙方继续遵守竞业限制的义务。

乙方违约给甲方带来的全部经济损失包括但不限于甲方为追究乙方赔偿责任而支付的律师费、鉴定费、调查取证费、差旅费等。

甲方规章制度对乙方违约行为作相应规定的，甲方可同时根据相关规定对乙方进行处罚；若乙方行为构成犯罪的，甲方将移送司法机关处理。

10、注意赋予用人单位单方解除协议的权利。

竞业限制协议旨在用单位约束离职职工，赋予用人单位在必要时单方解除权符合规定。

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以上寥寥，仅供脉脉app上各位老板参考，不作他用。

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