北京宏健仁和律师事务所民商合同拟定法律业务指引

1 总则 1.1为规范律师拟定商务合同，强化律师专业能力之，制定本指引。 1.2合同拟定”业务，系指律师、法务专员，就交易框架、商务要点起草合同。 1.3合同拟定的意义 1.3.1合同是当事人共同的真实意思表示的体现，拟定合同应当遵循这一原则。） 1.3.2合同具有表达性，是当事人意思表示的外在表达，应尽可能清晰、准确。 1.3.3合同具有交易性，通过合同实现资源转移和价值确定。 1.3.4合同具有约束性，合同一经成立，对合同各方具有约束力。 1.3.5合同具有合作性，合同是交易各方合作关系的体现，不应当通过合同为对方设置陷阱，损害对方利益，也不得通过合同损害第三方利益。 1.4交易依托合同，法律事务中的重心是合同事务，应当关注合同的功能。 1.4.1锁定功能，指合同可以锁定交易主体、锁定交易内容（权义）、锁定交易程序、锁定交易潜在可能。 1.4.2防险功能，从风险管理角度讲，合同在交易前、交易中和交易后均具备发现、分析和预防以及化解风险的功能。 1.4.3证据功能，从救济角度讲，合同可在纠纷解决的过程中作为法律依据，并提交仲裁机构或法院作为证据佐证自己的仲裁或诉讼请求。 1.4.4秩序功能，主要是指合同能够起到对交易主体的行为起到规范、指导和教育、监督的功能，进而稳定交易秩序。 1.4.5反腐功能，主要指合同能够预防交易主体内部的腐败，并且能在发生纠纷时预防裁判机构随意作出解释或裁判，起到遏制腐败的功能。 2拟定合同的思和辨 2.1拟定合同的基本逻辑 2.1.1审阅当事人提供的背景材料、合同目的、交易情况以及利益诉求等； 2.1.2查阅合同所涉事项全部相关法律法规、司法解释、部门规章、国际惯例、有关合同范本； 2.1.3根据大前提和小前提的对比调整推出合同的草稿、拟定意见或修改建议。 2.2合同拟定前，应当仔细辨析 2.2.1辨“主体”，审查对方，了解己方，甚至了解涉及的第三人是否具备民事行为能力，是否具备特定的专业资质和专门许可，必要时还应进行资信调查等； 2.2.2辨“程序”，分析确认合同是否需以招标、拍卖等特殊的方式缔结，尤其是建设工程发包、市政特许经营、国有资产转让、上市公司收购和政府采购等都可能涉及特殊的程序进行。 2.2.3辨“意思”，分析意思表示是否真实，防止信息传递发生的扭曲或衰竭。要了解合同当事人的最真实的想法，能否实现当事人交易需求。防止合同主体的意思表示不真实； 2.2.4辨“标的”，分析交易标的是否合法，交易标的的交易是否处于受限状态。对标的相关法律、规范和标准的引用，尤其是对标的定性分析和定量描述是否全面、精准； 2.2.5辨“支付”，拟定支付方式如货币、易货等细节，总价、单价、价格构成、支付方式、支付步骤、账户等是否明确； 2.2.6辨“财税”，合同结构、约定，直接影响纳税时间和税率，税收是合同的成本之一，应当充分评估合同的约定和履行对合同税收的影响； 2.2.7辨“时空”，拟定合同履行中支付、给付等时间上的要求（起止、阶段、期限、期日）是否明确，时间衔接是否无冲突，是否符合法定的期限要求，履行的标的物所在地、提货地、送货地、路线、空间界限或范围是否明确； 2.2.8辨“权利”，辨析权利是否合理、对等、无遗漏，尤其要关注是否存排除某一方的主要权利。要慎重确定弃权或豁免条款，审慎审查是否遗漏重要的权利等； 2.2.9辨“义务”，辨义务和责任是否合理对等或无遗漏，尤其是关注义务是否为彼此接受，是否存在责任不合理排除和责任不合理加重的情形，是否遗漏重要的义务和责任，不可抗力条款是否范围适当或公平等； 2.2.10辨“框架”，构思合同构架时，要考虑是否能够对交易主体、内容、方式等进行锁定，交易可能现象的预测是否完备，确保不存在致命的结构遗漏。合同之间或条款之间、章节之间应当协调一致； 2.2.11辨“特殊”，拟定其中的除外条款、例外情形是否全面，保证、抵押、质押等条款是否严谨，保密、知识产权等特殊条款是否有遗漏。合理设置反垄断、反不正当竞争或反变相商业贿赂条款。 2.2.12辨“风险”，切实分析交易模式、交易标的是否存在不合理的或不可控制的风险，结合具体交易的风险特点，设置风险防范措施并保证有效； 2.2.13辨“纠纷”，分析、设定潜在的纠纷情景，据此设置违约责任违约责任，同时应当考量违约责任形式是否可操作，是否足以挽回损失。 2.2.14辨“手续”，判断合同签订是否取得应有的行政许可、登记或者备案，合同的签订是否按照章程的要求经有关决策机构同意。 2.2.15辨“关联”，确定是否属于关联交易情形。属于关联交易的是否符合关联交易的限制，合伙人同本合伙企业交易是否符合合伙协议约定或经全体合伙人一致同意等； 2.2.16辨“涉外”，涉外合同往往涉及一些特殊的法律问题，是否进行了特殊处理； 2.2.17辨“效力”，看合同整体上的能否保证其有效性，合同的效力所附带的期限和条件是否适当； 2.2.18辨“文字”，需使用确切的词语，数字是否精确，是否有错别字，字句是否有歧义，文本是否美观简洁。 2.2通过辨析，确认拟定的合同能否满足确保交易实现的目的。 3合同的标准、拟定原则及方法 3.1合同的判断标准 3.1.1商务合同应当目的正当，内容严谨、形式明晰和程序有效； 3.1.2合同设置的各方权利与义务关系均衡，具有合法性和可行性； 3.1.3合同形式要结构合理，体例适用。 3.2 拟定合同的基本原则 3.2.1合法有效原则 3.2.2简洁明确原则 4合同拟定的准备 4.1接受委托资料 4.1.1要求委托人提供起草或拟定合同的相关基础资料,介绍相关基本信息； 4.1.2由委托人通过当面口述或电话，递交书面材料或者传真、电子邮件等方式提供商务要点等合同必要的相关资料和说明相关情况，以便起草或者拟定合同。 4.1.3听取或询问委托人最关注或担心的问题，一般情况下委托人比律师对此更直接更敏感。 4.2了解合同签订的真实目的和签订背景 4.2.1明确合同目的，确认合同各方的真实意思； 4.2.1列举合同双方的权利和义务，确保合同的合法有效性； 4.2.3确定合同的性质及合同的准确名称。 4.3拟订合同提纲，明确合同要点 4.3.1列出交易的要点，即合同的清单、目录或概述； 4.3.2弄清合同履行的重点、难点； 4.3.3预见可能发生的各种意外情况，并可以描述； 4.3.4对各种意外安排解决方案。 4.4有效性初判 4.4.1合同有效性问题具体包括合同主体合法，合同目的合法，合同内容、合同形式及程序合法。合同的合法有效性是拟定合同的前提。 4.4.2判断合同合法性和效力，除了《合同法》第五十二条的规定外，还要注意一些特别法的规定，尤其注意相关法律、法规和司法解释当强制性、禁止性的规定以及合同效力取消的规定。 5合同内容的拟定 5.1关注合同特殊性，准确界定合同性质 5.1.1拟定合同时，首先根据交易模式对合同的性质进行确认，并据此将合同性质归入特定合同种类，并根据法律、法规和交易惯例划分合同各方的权利、义务及责任。 5.1.2合同名称与合同性质应一致。一般不使用“协议书”或“合同书”等简单形式。有名合同或可以在名称中确定性质的，合同的标题应直接体现合同的性质。 5.1.3如有必要，可在合同中专门说明合同的性质，以便于合同解释和责任划分。 5.1.4律师在拟定合同，确定合同性质时，可以参考《常见合同性质确定标准》。 5.2 合同主体资格有效 5.2.1合同的主体各方一般应是具备行为能力和权利能力的民事主体，尤其应具备独立的责任能力。 5.2.2法律、法规规定合同一方或各方主体应具备相应的资质或得到行政许可的，相关签约方应具备相应的从业资质或得到行政许可。注意，资质是不可以借用也不是企业联盟或企业集团内部的各企业可以共享的。 5.2.3要注意负责签订合同的单位或个人是否已取得相应的合法授权，以防无权代理或超越代理权限订立合同。 5.2.4具体拟定合同时，关于合同主体可参见《确定民事权利能力、行为能力和责任主体法律指引》。 5.2.5利用 平台拟定和管理合同时应当将购买方设定为甲方，向对方设置为乙方。 5.3合同标的描述明确 5.3.1合同标的是合同的核心，是交易的目的达成的基础。合同标的是确定合同性质的基础。拟定合同应单独写明“合的标的”，以明了合同交易的具体内容和权利义务的具体指向。 5.3.2对“合同标的”的描述务要“准确、简练、清晰”，切忌用语含混不清、意思模棱两可。 5.3.3对合同的标的不仅有物理、化学、生物属性的描述，更要有权利属性的界定，还要有标准或规范的框定。 5.4合同义务责任分担合理 5.4.1应当按照合同性质设置权利义务，避免权利、义务不平衡。 5.4.2切忌“霸王条款”，否则另一方可能以该合同违背公平原则被撤销或者被宣告无效，致使交易无法完成。 5.5合同履行条款可操作 5.5.1合同可操作性是发挥合同效能、完成交易和实现利益均衡的具体保证，是合同目的实现的关键所在。 5.5.2合同拟定实务中，应当结合交易模式尽可能具体描述交易实现过程，结合交易节点安排相关权利与义务，增强可操作性。 5.5.3合同各方权利的规定不宜过于抽象和原则。对合同各方的义务约定不明确、不具体，容易产生歧义、误解和扯皮。 5.6合同交易给付安全 5.6.1给付与支付条件应当切合实际，交付一方交付的商品或者成果应当技术可行、生产有保障。 5.6.2选择的付款期限和付款方式条款（含票据结算）要切实可行，给付价款乙方应当考量资金预算或者采取必要的融资手段能够实现。 5.6.3合同履行的担保条款（定金、保证等）等应当符合实际，能够保证交易安全的。 5.7合同权利可充分救济 5.7.1在起草或拟定合同时，一定要充分考虑到合同纠纷发生概率、纠纷种类、后果及解决办法； 5.7.2在合同中尽可能将将与权利义务条款对应的违约责任条款约定清楚，还得尽量详尽，使各方违约责任与其义务相一致并落到实处。 5.8违约或赔偿可明确计算 5.8.1违约金条款指约定不同违约情形下具体违约金额计算方法，赔偿金条款指约定不同情形下赔偿金的计算方法。 5.8.2当事人可以根据具体情况选择约定违约金，在没有明显损失的情况下一般要求违约方支付违约金； 5.8.3赔偿金则应以损失发生为依据。在合同中明确违约金和赔偿金计算，应注意“损失赔偿可预知”限制，应充分列举说明损失，以使潜在的违约方预期损失。 5.8.4确定违约金的比例或数额，以可能造成的损失为参照，需要与实际损失挂钩（违约金畸高畸低的可以请求法院调整），但考虑适当的惩罚性。建议约定“违约金不足以弥补实际造成的损失（直接和间接损失的），损失方有权追加补偿”。 5.8.5双方承担的违约责任应当对等，要公平合理。 5.9合同签订方式有效 5.9.1合同签订程序有特殊要求的，主要指招标投标或其他形式的竞价交易，相关的法律和部门规章主要包括《招标投标法》、《政府采购法》、《市政公用事业特许经营管理办法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《物业管理条例》等。 5.10合同纠纷解决条款便利 5.10.1当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外。 5.10.2选择仲裁方式解决纠纷，仲裁机构的选择应当单一，仲裁机构的名称应当准确唯一。 5.10.3可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反诉讼法中对级别管辖和专属管辖的规定。因此必须作出确定的、单一的选择，用词要与法律规定一致。不能超出上述五种法院，不能同时选择两个以上管辖法院，否则导致约定无效。 5.10.4在合同中占主动的一方可以尽量选择便于诉讼的法院，如双方就此相持不下的，最好约定为“任何一方作为原告起诉的，有权在原告住所地法院管辖”。 6合同构架安排 6.1合同构架 6.1.1在拟订的合同提纲或拟定要点基础上，为合同建立架构。6.1.2合同架构是指合同各个组成部分及其组成部分的构成、排列、组合和搭配。除了封面和目录，合同通常由首部、内容、结尾三部分组成。 6.2合同首部一般包括标题、合同编号、各方当事人名称基本情况等 6.2.1自然人或个人独资企业，要写清姓名、家庭住址、民族、工作单位、身份证号及其他身份信息等； 6.2.2法人或其他组织，要写清住所、法定代表人或主要负责人、信用代码、银行帐号、联系电话等。 6.3合同内容要详尽，要包含影响合同效力和预防纠纷发生的所有要素。不同种类的合同条款差异很大，拟定合同时可以参考具体合同种类的《合同要素与形式指引》。 6.3.1签订合同的依据和目的（常见的背景语和引述语）； 6.3.2签订方式（招投标、拍卖等）； 6.3.3保证与陈述； 6.3.4合同标的（物、技术、服务或工程等）； 6.3.5数量； 6.3.6质量、验收标准或要求； 6.3.7价款或酬金； 6.3.8费用负担； 6.3.9结算或支付； 6.3.10履行和交割、地点和期限（起止及进度）； 6.3.11违约或赔偿； 6.3.12不可抗力； 6.3.13争议及解决及费用负担； 法律适用、 6.3.14售后与保修； 6.3.15保密与竞业； 6.3.16担保； 6.3.17保险 6.3.18知识产权； 6.3.19权利放弃； 6.3.20权利转让； 6.3.21继承者和受让人； 6.3.22变更修订； 6.3.23全部协议（常见的取代条款或完整性条款）； 6.3.24通知； 6.3.25附件以及补充； 6.3.26合同正副本份数及保存； 6.3.27生效 6.3.28终止 6.4完满的结尾 6.4.1一般包括签约单位盖章及签约单位授权代表签字、签约时间、签约地点等。 7合同编排 7.1合同编排一般是指合同章、节、条、款、项排列布局形式。 7.1.1中文合同标准一般采取“章、节、条、款、项”，结构层次的序号按第一层为“一、”第二层为“（一）”，第三层为“1.”，第四层为“（1）”顺序排列。 7.1.2或者按第一层为“1.”第二层为“1.1”，第三层为“1.1.1.”，第四层为“1.1.1.1”顺序排列。 7.2合同体例既要视委托人要求和委托人情况而定，又要与合同所涉事项、金额、履行方式、有效期、操作难易程度等因素相一致，即因人而异。 7.3背景语一般是指放在合同主要内容前面的“鉴于或根据”条款，书写这类条款的目的是为了明确合同的来龙去脉。 7.4引述语接着背景语，引述语往往是声明合同签订的法律依据、合同双方自愿平等签署等内容。 7.4一般应将各方的权利和义务分散在合同履行各条款中。 7.5在拟定合同时，一定要注意合同内容的前后一致性，包括不同条款之间的一致，不同合同之间的一致，主合同和从合同的一致，正文与附件的一致，合同与实际情况一致，用词的一致，在文法和标点符号上保持一致。 7.6合同要逻辑严谨、前后一致，不能前后内容相互矛盾不一，否则让人无所适从。还应注意对合同前后内容产生矛盾或冲突时的处理原则作出约定。 7.7合同语言文字合规 7.7.1在拟定合同时，尽可能地使用共同认可的一些规范性的法律用语，以避免理解歧义。容易产生误解和歧义的词语要解释，非量化或定性的专业词语要进行定义。要勤于解释合同中的术语和概念，最好在首次使用具体的某个术语时要下定义。 7.7.2合同主体简称必须在合同开头部分有提示，注意避免合同主体较多时发生混淆。 7.7.3数字时要汉字和阿拉伯数字即大小写并用，并且要注明大小写不一致时以大写为准，而且要有准确的量词。 7.7.4合同用词应当尽量避免使用形容词，如 “优良的”、“完整的”、“严重的”、“重大的”、“合理的”等等。避免使用模棱两可的副词如“左右”、“大约”、“相当”、“等等”。另外要谨慎运用“包括但不限于”一词。 7.7.5要避免一些文字混淆或引起的法律混淆，如“成立”与“生效”、“预约意向”与“本合同”不分，“违约金”与“赔偿金”混淆等。 7.7.6合同中的相关性条款内容应当集中，最好不要分散，一般也不要就同一内容在合同重复中陈述或反复强调。 7.7.7尽量用主动语态而不用被动语态。尽量使用短句，要精练、清晰、直接而准确，不要自己造词。 7.7.8避免在合同重用模愣两可的词句或多义词。 7.7.9尽量不要使用外语，必须使用中英文文本的，应尽量争取约定以中文为准，避免加剧汉语在涉外交易中不必要的衰退。 7.8合同印装签章 7.8.1合同适宜采用A4纸打印设置，左侧装订，字体和排版应当美观大方，符合习惯。 7.8.2一般情况下，签字和盖章最好要同时具备，防止出现未盖章只有经办人签字，或无签字只有公章被以印章丢失被盗等理由摆脱责任等情形的出现。