就业寒冬里，你通过试用期了吗？
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有人把试用期比作蜜月期，认为是劳动者与企业的初相识，一切还在初来乍到的新鲜感中，但也有人在试用期中陷入深深的焦虑，时刻担心自己会不会通过考核，虽然诚惶诚恐，但有时候也难免会遇到这样或那样的意外状况，然后草草离场。
那么，当遇到我们控制外的试用期变数，劳动者该如何从合法合规的角度维护自己的权益呢？本文将对试用期相关法律问题做一梳理，希望能帮助和笔者一样的劳动者们从法律视角了解一份工作的开始---试用期。
为什么要设置试用期？
试用期可以称为考察期，是劳动者与企业在一定的时间考察对方是否符合本方招录或者应聘的要求，如果彼此发现不符合条件的，双方当事人可以便捷的解除劳动关系的一段适应期间。
试用期本身的特殊性在某种程度上也带来了一些不可避免的变数，所以由于试用期问题产生的劳动争议颇多。
试用期期限是怎么规定的？
劳动关系双方可以约定试用期，但是不可违反法律的强制性规定。如果双方约定的话，试用期期限是以劳动合同的类型和期限为标准的，具体规定如下：
试用期次数是怎么规定的？
一些用人单位会倚仗自身优势地位滥用试用期制度，使用“便宜人”，以达到节约成本的目的。
为了稳定劳动关系，保护劳动者权益，避免用人的这种做法，劳动合同法第19条第二款规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。实务中，一般会存在以下四种具体情形：
情形一：劳动关系存续期间，发生工作岗位变化的，不能再次约定试用期，也就是说，用人单位是不能因为你的工作岗位调整再约定一次试用期的。
实践中，劳动关系存续期间，劳动者变更不同和的工作岗位、或者升职到更高职级的岗位上，用人单位会对该劳动者设置一定的考察期，主要考察劳动者对于新岗位是否适应、称职，这个期间不属于法律意义上的试用期。
也就是说，如果劳动者在新的岗位上不适应、不胜任，用人单位应当为劳动者恢复工作岗位或者将其调整到其他岗位上，而不能直接解除劳动合同，更不能适用试用期的规定解除劳动合同。
情形二：续签劳动合同时变更工作岗位，若工作岗位没有发生实质性变化，用人单位也不得再次约定试用期。
即使劳动合同到期了，并不意味着一段劳动关系的结束，续签的合同仍然是此前已确立劳动关系的延续，故视为同一段劳动关系，用人单位不能就同一段关系再次约定试用期。
情形三：劳动者离职后又回原用人单位的，这种我们经常叫做回流，如果间隔时间较长，且从事的岗位不同，是允许再次约定试用期，在实务中，一般会以企业的规定为准。
根据笔者多年HR从业经验，企业通常会依据各自的用工习惯、业务模式、人才需求对回流间隔政策存在差异，有离职后两个月的、有六个月的，也有一年的。所谓回流间隔，也可以理解为离职冷静期，这是影响回流后是否约定试用期的重要因素。
除此之外，回流后的岗位、级别是延续离职前的还是重新定岗定级，以及所从事的工作内容是否和离职前一样都会对是否需要再次约定试用期产生影响。
在企业实践中，受到以上因素的影响，有的公司严格按照“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的法条规定，便不再与回流员工约定试用期，而有些公司也会采用灵活的方式，比如整体上会再次约定试用期，但是遇到个别不适宜约定的情形也就不再约定了，还有的是将一次未实际履行完毕的剩余试用期期间作为新建立劳动关系的试用期时长。
对此，在司法实践中，对于回流的员工是否要再次约定试用期的话题是存在争议的，根据最高人民法院观点，可以确定的是，如果用人单位连续使用同一劳动者在同一岗位或者可替代性的岗位工作，不论是延续劳动合同期限还是劳动合同终止后隔时被用人单位再次招用等，均不应另行约定试用期。
情形四：关联单位之间进行劳动用工，也就是咱们经常说的转签劳动合同主体，这种场景下不能再次约定试用期。
由于公司业务的规划、成本的管理、组织的设计等因素，大家去的公司不仅仅只有一个主体，经常发生转签劳动合同的情形。
这种情况下，虽然劳动合同是不一样的主体，但是由于可以被认为是共同雇主，劳动关系在实质上并没有发生变化，所以在“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的法律规定下，用人单位不可以再次与劳动者约定试用期。
值得注意的是，有一些特殊的员工，比如被竞业的、从公职岗位上离职但尚未办妥手续的，他们为企业工作时，会先以劳务合作的方式或者外包、派遣的方式工作。待竞业期满或者相关手续办妥，与用人单位签订正式的劳动合同的时候，企业一般也不再约定试用期。
试用期约定的形式
书面形式约定
试用期属于劳动合同期限的一部分，也就是说试用期是包含在劳动合同期限内的，劳动合同仅约定试用期的，即使采用书面形式，试用期也不成立。
口头形式约定
口头约定的试用期不宜认定为无效，最大的问题是举证问题。工资流水、入职登记表、规章制度等。
未签劳动合同无法约定
在双方未签订劳动合同而又无其他证据证明有试用期的情况下，应当认定用人单位放弃了试用期，双方劳动关系中不存在试用期问题。
用人单位违法约定试用期怎么办？
用人单位违反劳动合同法与劳动者约定试用期，违法部分的约定无效。
如果违法的试用期已经履行的，用人单位依法应当承担两项责任：
1、用人单位应当按照转正后工资标准支付超过法定试用期期间的工资。
2、用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
例
试用期超期约定，如何主张权利?
律师解答：
用人单位与劳动者签订一年劳动合同，约定6个月的试用期，超过法定试用期间4个月，劳动者试用期工资标准为每月8000元，转正后工资标准为每月10000元，根据上述规定，违法的试用期已经履行的，则用人单位应当向劳动者补发工资8000元（2000×4个月），且还应当支付劳动者赔偿金40000元，（转正后工资10000×4个月）
用人单位违法约定试用期怎么办？
劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
一般情况下，大多数互联网公司都采取密薪制，公司内部也会有禁止同事之间泄露或者讨论薪资的规定，即使是邻桌同事，也不会知道彼此的具体薪资是多少，作为普通员工，更不会知道单位相同岗位的最低档工资了。
所以从劳动者的角度出发，大家都是根据劳动合同中或者是入职时offer中约定的薪资的80%为标准判断单位发放的试用期薪资是否合法。
那么，如果在劳动合同或者offer中未明确约定工资标准的话，试用期薪资的参考系丧失，就需要以不低于本单位相同岗位最低档工资来举证。
对此由于劳动者一般没有办法自己举证证明，所以法律将举证责任倒置，由有能力举证的单位承担。
当然，法律的约定是对用人单位的最低要求，很多规模较大的企业或者是福利待遇相对好一点的企业都不会在试用期薪资上为难劳动者，一般会采取试用期全薪的工资发放方式。
下附部分城市2022年现行的最低工资标准：
1、劳动者主动离职
劳动者只需提前3天通知用人单位，不需要说明解除劳动合同的理由。
一些时候，即使入职之前已经做了充分的沟通，也对未来的工作有了一定的了解，不论如何，入职前了解到的信息都多多少少存在偏差。
有些事情，只能在入职之后，身临其境，切身感受之后，才能确定是否适合，这也是试用期之于劳动者的意义所在。
所以，一旦发现不适合，不论是工作内容与预期相差较大，还是企业文化难以融入，劳动者想要及时止损的话，在试用期期间，只需要提前3天通知用人单位即可，记得一定要书面通知。
2、用人单位单方解除劳动合同
（1）试用期期间的劳动合同解除事由
在试用期期间，用人单位单方解除劳动合同的，需要向劳动者说明理由，用人单位可以依据如下8种情形，与处在试用期的劳动者解除劳动关系：
1）在试用期间被证明不符合录用条件。这是唯一只能在试用期期间使用的解除劳动关系的情形，用人单位需要有明确的岗位职责说明、对于劳动者不符合录用条件有清晰的证据，且该理由的行使必须在试用期期间，一旦过了最长试用期的期间规定，则不可使用。
2）严重违反用人单位的规章制度。比如一些公司会设置高压线政策，且这些规整制度经历了民主程序，相关制度劳动者已经知悉或者签收，则当出现严重违反用人单位规章制度的情形时可以依据该情形解除劳动合同。
3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害。
4）劳动者同时与其他单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影。响，或者经用人单位提出拒不改正的。
5）劳动者以欺诈、胁迫的手段，或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立，或者变更劳动合同，致使劳动合同无效。
6）依法被追求刑事责任。
7）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事单位另行安排的工作。注意需要有调整工作岗位的过程记录。
8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作。注意需要有调整工作岗位或培训的过程记录。
以上，1-6属于过失性辞退，用人单位是不需要支付经济补偿金的；而7-8属于无过失性辞退，是需要提前30日通知或者额外支付一个月的工资作为代通知金并支付经济补偿金。
（2）以下理由不能成为试用期解除劳动合同的法定理由
1）用人单位根据《劳动合同法》第41条进行经济性裁员的，试用期内的劳动者不在经济性裁员的范围内。
企业的经济性裁员有如下四种法定情形：
A 依照企业破产法规定进行重整的；
B 生产经营发生严重困难的；
C 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
D 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
只有出现以上四种法定情形的时候，企业才可以用经济性裁员的理由解除劳动者的劳动合同，且必须符合严格的程序：
当企业需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告。
不论是程序上，还是实体上，企业都应当严格遵循经济性裁员的法律规定，对于处在试用期的劳动者，不可以依据该条解除员工。
2）用人单位不能以劳动合同法第40条第三项，即劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达协议的为由，与试用期内的劳动者单方解除劳动合同。
3）用人单位在试用期内，单方解除劳动合同的，依然需要通知工会。很多快速发展起来的互联网公司或者初创型的企业，一般没有工会组织，所以，如果企业没有成立工会，有些地方的要求是应当有听取职工代表的意见或者当地工会组织的意见，比如宁波，并不会因为用人单位没有成立工会而免除“事先通知工会”的义务。但大多数地区地区对此程序没有十分严格的规定，若用人单位没有成立工会，则不强求，不会因此而造成违法解除。
（3）劳动者面对用人单位单方解除需要注意的要点
1）若用人单位以试用期制度为依据单方解除劳动合同，需要明确单位解除劳动合同的理由是不是法定理由。
2）用人单位主张试用期内的劳动者不符合录用条件的，要注意确认单位是否将录用条件事先告知本人，录用条件本身是否合法合理，对劳动者试用期期间工作的考核有无证据。
3）重点关注是用人单位是什么时间主张劳动者不符合试用期录用条件。
写在最后
作为较为弱势的劳动者一方，当你的权益遭到侵犯时，不论你做什么样的选择，及时止损也好，忍一时风平浪静也好，还是准备拿起法律武器勇敢维权，都请记得，在日常的点滴中增强法律意识，遇到难题及时寻求专业人士的帮助，无论多么艰难的时刻，跨越过去，会豁然开朗。
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