五分钟了解FCPA

一、什么是FCPA？ FCPA（反海外腐败法）是美国针对日渐增多的美国公司向外国官员行贿行为而颁布的一部惩治本国公司、企业或公民向外国公职人员行贿的法律，旨在遏制贿赂、创造公平诚信的商业环境、恢复公众对统一市场的信心。“FCPA”即美国《Foreign Corrupt Practices Act》的简称，该法于1977年制定，1988年修订。 根据FCPA规定，中国在美上市的公司、美国公司在中国设立的子公司、代表处及其雇员，以及在美国境内从事腐败行为的中国企业或者个人，甚至通过美国银行转账的腐败行为，都可能受到该法的管辖。具体来说可以分为以下三点： 1、全体美国公民、永久居民和其他具有美国国籍的人（不论是否居住在美国），以及所有根据美国法律注册成立的公司、企业或其他组织。 2、在美国证券交易所交易的美国和外国公司，不论是否在美国注册或有美国国籍。 3、所有在美国领土范围内直接或间接进行腐败支付的个人或实体。 我们注意到只要是美国的人或者公司，以及在美国经营的企业都会受到美国法律管理。但第三条美国为什么可以管辖外国人呢？根据美国的定义，任何外国人或外国公司的雇员，只要是通过了美国的邮件系统进行通信或使用隶属于美国的国际商业工具进行腐败支付，只要满足了“最小联系”，即不论是电话、邮件还是银行转账，只要和美国发生了任何联系，美国都具有管辖权。 真正能在全球范围内推行司法霸权的只有美国。由于美国的长臂管辖常常会触及到国际主体，威胁他国的司法主权，因此世界各国对这一举动多有批评与抵制。但由于美国长臂管辖权的背后有强大的经济基础作支撑，目前其余各国仍是缺乏有效的应对手段。美国控制着大量的全球性金融、电信系统。此外借911事件，美国向总部位于布鲁塞尔的“环球同业银行金融电讯协会”(SWIFT)施压，使得美国可以通过SWIFT监控全球200多个国家和地区近8000家金融机构的交易情况。考虑到几乎全世界国家的主要银行基本都加入了SWIFT，全世界的银行交易情况，都可能被美国监视。只要腐败活动用了美国的银行支付系统，用了美国公司的电信服务，不管你是哪个国家的什么人，美国的司法部门都有权来抓你。 美国政府通过司法部和证监会开展执法行动，并且动员了美国联邦调查局、国土安全局、美国国税局刑事侦查处等多部门，通过窃听、卧底、搜查令、传票以及开设举报热线和奖励等多种手段协力打击海外腐败。 在FCPA的海外执法上，美国可谓是不遗余力践行“长臂管辖”的典型。很多公司都为此缴纳了巨额罚款。而且特别值得注意的是，在罚款金额排名前十的案件中，七家都是外国企业。例如2008年查处的德国西门子，由于在全球范围内的行贿导致其向美国司法部和证监会缴纳了8亿美元的罚金，再加上德国的罚款，西门子总共被罚16亿。如果再算上自己为内部调查和律师费用，西门子的损失将高达惊人的26亿美元！ 除了罚款，美国也会把很多外国公司高管投入大牢。比如著名的2006年的阿尔卡特-朗讯案。克里斯蒂安•萨普斯奇安（Christian Sapsizian）时任法国阿尔卡特公司拉丁美洲分公司的助理副总裁，当时已经为这家大型电讯企业工作了超过20年。在他的安排下，阿尔卡特向哥斯达黎加电信局一位高管行贿250万美元，并获得了一份价值1.49亿美元的移动电话合同。既然萨普斯奇安是一个法国人，为一家法国公司工作，行贿对象又在哥斯达黎加，是否意味着逃得过美国的制裁呢？当然不是。由于阿尔卡特在美国上市，再加上汇款又是通过美国银行进行的，所以就很快被FBI盯上了。2006年11月20日，萨普斯奇安从哥斯达黎加回法国的时候，不巧选择了在迈阿密转机，于是很快被早早等候在这里的FBI抓捕。2008年9月23日，在佛罗里达州南区的美国地区法庭被判入狱30个月和缴纳26.15万美元的罚金。 近10年来，特别是奥巴马执政以来，美国进行海外反腐败的执法力度达到了前所未有的高度。更多案件被提起，更多个人被定罪，并出现了更多创纪录的罚款。据统计，2007年以来的FCPA罚款金额就占到了1978年以来罚款金额的98%，罚款金额最大的十起案件全部发生在2007年以后。仅2016年一年，证监会就进行了多达24次的执法行动，司法部则有14次。随着FCPA的“国际化”程度越来越高，近年来的执法行动也越来越针对中国。2016年至今，54% 证监会案例和36% 司法部案例都与中国有关。截止2016年，已经有62起案件涉及中国。随着“一带一路”建设的开展，中国企业越来越多地走出去，而伴随而来的风险不只是沿线国家的经贸、政治、安全风险，背后还可能有山姆大叔举着“反腐败”的大棒虎视眈眈地盯着中国企业。去年中国能源基金会主席何志平涉嫌行贿被捕，恰恰给我们敲了一记沉重警钟。 由此可见，FCPA已经成为了中国企业海外投资应重点防范的法律风险之一。 二、美国反海外腐败法的基本原则 2012年11月，美国证券交易委员会（Stock Exchange Commission ，“SEC” ）和司法部（Department of Justice，“DOJ”）联合发布了一部FCPA指南。综合FCPA及其指南，FCPA的基本原则可以做如下总结： 1FCPA的反贿赂条款 证券发行人（“issuer”）及其管理人员、董事、职员、代理人或代表该发行人行事的股东。所谓“证券发行人”是指其所发行的证券根据《证券交易法》在美国登记、或被SEC要求提交定期报告的公司，也就是证券在美国全国性证券交易所交易或柜台交易的公司。 美国国内单位（“domestic concern”）及其管理人员、董事职员、代理人或代表该国内单位行事的股东。“国内单位”是指（1）任何作为美国公民、国民或居民的个人；及（2）任何公司、合伙、团体组织、股份公司、商业信托、非法人组织或个人独资企业，其主要营业地点在美国，或是根据美国某个州、属地或自由联邦的法律设立。 前两者之外的在美国境内从事特定行为的外国个人或实体。指在美国境内通过代理或者亲自实施贿赂外国官员行为的外国个人或实体。 2反贿赂条款所禁止的行为 FCPA禁止以上三类主体向外国官员提供、支付、承诺支付或授权支付任何金钱，或提供、赠与、承诺给予或授权给予任何有价值的物项或好处。 商业目的判定（“business purpose test”）是判断FCPA是否适用的重要标准。FCPA适用于行贿者为诱使或影响外国官员利用其职位协助行贿者获得或保持业务而进行的贿赂。所谓“业务”不仅包括获得或保持合同，而且包括业务优势，例如利用贿赂获得优惠税收待遇、在进入市场时利用政府行为排除竞争者、绕开资质或许可的要求等。 只有具有腐败性质（“corruptly”）的支付才会违反FCPA。腐败性质是指提供、支付、承诺或馈赠的意图是诱使接受者滥用其公务职位。 FCPA并不要求贿赂实际实施，也不要求贿赂目的实现，即便受贿者尚未确定，只要有腐败意图（“corrupt intent”）便可判定违法。例如某公司在2000年至2008年期间，一直向伊拉克石油部官员支付回扣以保持业务。2008年1月，该公司与伊拉克石油部签订了长期购买合同，通过代理人向石油部官员允诺支付约合85万美元回扣。尽管由于DOJ和SEC启动了FCPA调查，合同最终未能真正履行，该公司也没有实际支付贿款，但DOJ仍然认定该行为违反了FCPA，这笔允诺支付的贿款与已经支付的贿款均被计入最终定罪量刑的行贿数额。 判定任何被告在FCPA项下的民事和刑事责任，均要求在主观方面具有“腐败意图”。个人被告只有被认定为“蓄意”（“willfully”）行贿，才需要承担FCPA项下的刑事责任。所谓“蓄意”，指被告知晓其行为违法，但并不要求被告一定知道其违反了FCPA。 “任何有价值的物项或好处”（“anything of value”）包括现金、礼品、旅行、餐饮娱乐、折扣、工作机会和其它有价值的财物。有价财物的价值大小并非确定责任存在与否的标准。但实践中，对价值非常小的贿赂，例如出租车费、合理的餐费和娱乐费用、公司促销品等，SEC或DOJ都未启动过调查。 3 禁止行为所针对的对象 FCPA禁止向下列人员行贿： 任何外国官员：包括外国政府或其任何部门、机构（“instrumentality”），或公共国际组织的任何官员或职员；以及在其职权范围内为外国政府或其部门、机构或公共国际组织工作的任何人，或者代表该外国政府或其部门、机构或公共国际组织开展活动的任何人。FCPA对于政府机构的定义十分广泛，包括国家拥有和控制的实体。一个实体是否属于FCPA定义的“政府机构”，需要根据该实体的所有权、控制权、地位和功能等来判断。即便国家控股不足50%，也有可能被判定为“政府机构”。例如，某上市公司的子公司向一家马来西亚电信公司行贿。马来西亚财政部只持有该公司43%的股份，但享有特殊股东地位，拥有对一切重大开支的否决权并控制了马来西亚电信公司的经营决策权，并且该公司多数高管的任命均带有政治因素。由于被马来西亚政府实际控制，这家公司被DOJ认定为“政府机构”。 任何外国政党或其官员或外国政党的任何候选人。 第三方或中介，即知道此种金钱或财物的全部或部分将会被直接或间接提供、给予或承诺给予上述两类人员的任何人。一家美国医疗公司的中国经销商向中国商标局官员和公立医院的医师行贿，以加快商标核准进程，并促使公立医院购买产品。其中，中国经销商被DOJ认定为“第三方”，由国家所有和控制的医院被认定为中国的“政府机构”，医师被认定为“外国官员”。虽然贿赂由中国经销商发起并实施，但由于美国医疗公司管理层知晓并同意了这一行为，DOJ仍然启动了对该医疗公司的调查、并指控其共谋违反FCPA。最终，该案以双方签订了延迟起诉协议（“deferred prosecution agreement”，“DPA”），但医疗公司仍按照协议缴纳了200万美元的罚款。 4抗辩 FCPA反贿赂条款项下有两项抗辩可以成立，一是该项支付于外国成文法下合法；二是该项支付是合理正当的，并直接关系到产品或服务的促销、展示、说明或与外国政府或其机构所签合同的执行或实施。该两项抗辩的证明责任均由被告承担。 5例外——（小额）疏通费(“facilitating or expediting payment”) 为促成例行政府行为而支付的（小额）疏通费在FCPA项下是合法的，但只适用于促成非自由裁量的例行政府行为，例如获得许可证、签证等。一项费用是否属于（小额）疏通费并不取决于其数额，FCPA更关注该项费用的目的。值得注意的是，虽然（小额）疏通费在FCPA项下合法，但仍有可能违反美国之外其它法域的法律。 6归责原则 通常来说，当一个公司的董事、管理人员、职员、或代理人在其职务范围内行事，为公司利益而违反FCPA，公司应作为被告承担FCPA项下的责任。 在母子公司情形下，若母公司充分参与了违法活动，或母公司对子公司的行为有充分了解或控制，则母公司应承担责任。 在发生并购时，被合并或被收购的公司在FCPA项下的责任通常应由继受者承担。若继受者在尽职调查中发现被收购或合并公司违反FCPA的行为，在并购完成后自愿披露相关情况，及时与SEC和DOJ合作、配合其调查程序、纠正被合并或被收购公司的违法行为并采取补救措施，则SEC和DOJ一般只会追究被合并或被收购公司的责任，而不追究继受者的责任。如继受者在并购后仍有新的或延续性的贿赂行为，SEC和DOJ可能会对继受者采取行动。 7处罚 违反反贿赂条款的刑事处罚：公司或其他商业组织可被处以最高200万美元的罚金；个人可被处以最高25万美元的罚金及5年以下徒刑。 违反反贿赂条款的民事处罚：公司、其他商业组织和个人可被处以最高16,000美元的罚款。如应由个人承担责任，雇主或委托人不能为个人代缴罚款。 三、FCPA的执行 1执法机关 SEC拥有对证券发行人及其管理人员、董事、职员、代理人、股东违反反贿赂条款和会计条款的民事执法权。DOJ拥有刑事执法权以及针对本国单位、外国公司和个人的反贿赂条款的民事执法权。它们有权决定是否启动FCPA调查，处以何种处罚，是否起诉或控告，是否进入交易程序或裁决程序。 2影响案件结果的因素 DOJ和SEC在查办案件时，除了考虑企业的坦白（“self-report”）、合作情况（“cooperation”）以及补救努力（remedial effort）之外，还考虑企业合规项目（“compliance program”）的充分性。合规项目的充分性可能影响，SEC或DOJ是否起诉/控告，是否达成延迟起诉协议（“deferred prosecution agreement”，“DPA”）或不起诉协议（“non- prosecution agreement”，“NPA”）以及这两种协议的履行期限，也经常影响罚金额度。因此，合规项目对企业的内控及FCPA项下的风险防范都至关重要。DOJ和SEC对合规项目并没有形式上的要求，相反，DOJ和SEC用常识性和实用性标准来判断合规项目是否充分，概要而言，其评判因素主要包括：企业的合规项目是否设计良好，是否被善意地执行，是否有效。FCPA资源指南列出一系列因素作为有效合规项目的标志，例如应保证先从公司上层开始执行合规项目、其规则应具有当地语言版本并保证时效性、投入适当的资源、有效的框架结构以及培训等等。除了配合反腐败调查之外，中国律师在这一领域正扮演越来越重要的角色。 3 案件结果 在综合考虑上述因素后，DOJ可能根据实际情况对案件从以下几种方式中择一处理：提起刑事诉讼、签订认罪协议、签订延迟起诉协议、签订不起诉协议或决定不起诉；与DOJ略有不同，SEC可能根据实际情况对案件从以下几种方式中择一处理：申请法院出具禁令、由SEC的行政法官做出裁定、签订延迟起诉协议、签订不起诉协议或决定不起诉。 实践中，多数案件的处理方式为签订延迟起诉协议或不起诉协议。这两种协议由执法机关与涉案方以书面方式签订，通常规定涉案方支付一定罚金，放弃针对执法机关的诉讼时效抗辩，承认重大违法事实，与执法机关合作等条件。若涉案方在协议期限内严格履行义务，则执法机关将撤销起诉、或不起诉。执法机关还可能根据案件情况提议涉案方任命一名监督人员（“monitor/consultant”），由其以独立第三方的身份检查涉案方的内控体系及合规项目的运行情况并提出建议。这种设立监督人员的提议在刑事案件中尤为多见。