HR如何避开员工“试用期”的雷区？（上）

引子

企业HR在试用期管理实务经常误认为，试用期员工解除、调岗、考核、工资支付等都是企业说了算，其实不然。试用期看似简单，稍有不慎就容易产生法律风险。作为一个HR法律技术控，如何做好试用期管理，才能提高专业逼格呢？

一、什么是试用期？

01

法律依据

《劳动合同法》

第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

《社会保险法》

第五十八条　用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。

第十九条 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函（劳办发[1996]5号）

三、关于学徒期与试用期。学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期和学徒期包含在劳动合同期限内，试用期和学徒期可以同时约定，但试用期不得超过半年。

四、关于见习期与试用期。大中专、技校毕业生新分配到用人单位的，仍应按原规定执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。

《企业职工带薪年休假实施办法》

第三条　职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假 （以下简称年休假）。

关于《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函 人社厅函〔2009〕149号

 一、关于带薪年休假的享受条件

《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。

02

认识误区

误区一：试用期不签订劳动合同

用人单位对新员工的工作能力、工作态度不了解，往往抱着“谨慎”的态度，待试用期结束后才决定是否录用，于是试用期内一般不与新员工签订劳动合同。其实这种做法是违反法律规定的。根据《劳动合同法》规定，劳动关系是以实际用工之日起算的。如果用人单位超过一个月不满1年期间不签订书面劳动合同的，应支付劳动者双倍工资。

误区二：用学徒期、见习期或实习期代替试用期

学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提供技能的一种培训制度或称培训方式。是建立劳动关系后的一种岗上培训。

见习期是国家对大中专毕业生的毕业分配、派遣到用人单位的一种实习、考核制度，适用于国家机关、企事业单位。见习期为一年，期间实行见习工资，不能调动工作；期满经过考核合格转正定级，不合格的可延长见习期，以致低定工资一级。现已经明令禁止。

实习期是国家对技工学校、中等专业学校、职业高中等学院实行的一种培训教育制度。是建立劳动关系之前的一种学习职业职能培训。用人单位与实习生签署的协议不应当视为劳动合同，而是一种民事合同。

误区三：试用期不办理社保

实践中，企业不给试用期员工缴纳社会保险或少缴社会保险的情况比较普遍，要么是不为新人办理社保手续，要么拖延至试用期满，“转正”后再为其补缴。因为，试用期员工不稳定，如果办理了社保缴纳手续，万一员工试用期内离职，则又要去办理停保手续，甚是折腾。有些企业也是为了节省社保成本的考虑，故意不为试用期员工缴纳社保。

误区四：以口头形式或其他形式约定试用期

实践中很多用人单位口头或以其他形式（如在入职登记表或员工手册中载明试用期）与劳动者约定一个月到六个月的试用期，但不签订劳动合同。这种口头或者其他形式约定的试用期满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式的劳动合同。否则就不签订劳动合同。这种情况下，视为无试用期。如果不签订书面劳动合同超过一个月不满一年的，应当向劳动者支付二倍工资。超过一年仍不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

误区五：试用期员工不得带薪休假

很多企业认为，试用期员工由于没有在企业连续工作满一年，不能依法享受年休假。其实这是一个误解。员工是否具备享受年休假的资格，与她或她是否试用期员工没有关系。

只要试用期员工符合《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。

对于“连续工作满12个月以上”如何理解？

根据人力资源和社会保障部办公厅发出关于《企业职工带薪年休假实施 办法》有关问题的复函明明确：“职工连续工作满12个月以上”，“既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。”职工从离开上一个单位，并且不间断地到下一个单位工作的，也属于“连续工作”的范围。所以，试用期员工是否具备享受年休假的资格，不能一概而论。连续工作满12个月以上的试用期员工，享受带薪年休假。连续工作未满12个月以上的试用期员工，不享受带薪年休假。

03

实务操作

第一，试用期员工必须签订劳动合同且明确约定试用期条款。

第二，不得以学徒期、实习期或见习期代替试用期。

第三，用人单位必须为试用期员工缴纳社保费用。

第四，只要符合带薪年休假的试用期员工都依法享有带薪年休假。

二、试用期期限

01

法律依据

《劳动合同法》

第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

劳动合同期限	试用期期限	备注
3个月以上≤X﹤1年	不超过1个月	以上包括本数
1年≤X<3年	不超过2个月
3年≤X	不超过6个月

第八十三条　用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

02

认识误区

误区一：劳动合同期限多加一天

部分用人单位在与员工订立劳动合同时，刻意的在劳动合同期限上加多一天或一个月，如将合同期限设为一年零一天，三年零一天，目的是将试用期订为2个月或6个月，其实多此一举。

劳动合同法中的“以上”是包括本数的，一年整期限的劳动合同完全可以订2个月试用期。但因为加多了一天，劳动合同终止时将可能多支付半个月工资标准的经济补偿。

误区二：劳动合同期限少写一天

劳动合同法规定三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。

所以，如果用人单位与劳动者订立三年期限的劳动合同，试用期可达六个月，但劳动合同期限为二年零三百六十四天时(不到三年)，试用期不得超过二个月，一天之差，试用期可相差四个月，这不是操作技巧，而是劳动合同法中试用期的临界点现象。

误区三：用人单位订立单独的试用期合同

司法实践中一些用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再订正式劳动合同。其实，这样做蕴含着极大的法律风险。

《劳动合同法》规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。约定单独的试用期合同将白白“浪费”了一次固定期限合同，等你签到所谓的“正式合同”时，已经订立两次合同了，而连续两次订立固定期限劳动合同的，将面临无固定期限劳动合同问题。

误区四：试用期不合格可以延长试用期

劳动合同法第十九条规定了试用期的上限，即劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

如果劳动者在试用期内达不到用人单位的要求，用人单位可根据《劳动合同法》第三十九条之规定以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同，但不得在试用期届满后再决定延长试用期，用人单位延长试用期的，属于违法约定试用期，需承担相应的法律后果。

但是，实践中有一种特殊情况，即用人单位与劳动者约定的试用期未达到法律规定的上限，比如，用人单位与劳动者签订了三年期限的劳动合同，合同中约定试用期为三个月，未达到六个月的上限，用人单位可否在三个月试用期满后以劳动者不符合要求为由延长试用期至六个月呢?

笔者认为，如果用人单位与劳动者约定的试用期届满的，如果用人单位延长试用期，属于再次约定试用期的情形，违反了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，同样属于违法约定试用期。

在试用期届满前，双方协商将试用期变更为法定最长期限能否可行?

理论上似乎可行，但需注意变更的时间节点，必须在试用期届满前协商变更。不过，在司法实践中亦有可能被认定为第二次试用，用人单位需慎重。考虑到该约定违反了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的强制性规定，不能通过协商一致规避，因此即使双方协商一致，也通常被认为违反了《劳动合同法》的规定，属于违法约定试用期，从而无效。

03

实务操作

第一，劳动合同不要多加一天或少写一天。 

第二，用人单位切记不要订立单独的试用期合同。

第三，试用期员工试用不合格，谨慎不要随意延长，那怕经过双方协商一致。

第四，用人单位需充分理解《劳动合同法》关于试用期的规定，避免在实践中违法约定试用期。因为违法约定的试用期己经履行的，用人单位需支付赔偿金，赔偿金标准为试用期满月工资标准，相当于支付“二倍工资”。

04

典型案例

案例1：任某与某科技公司试用期赔偿金纠纷一案

任某应聘到某科技公司高管岗位成功后，双方约定试用期两个月，月薪5万元并签订劳动合同。两个月后，公司以试用期表现“未达到公司要求”为由，将试用期延长了两个月并签订《试用期延长协议》，且最终仍未予录用。双方因此发生争议。

一审法院和二审法院认为，该公司与任某在劳动合同明确约定了试用期2个月，但期满后公司又再次约定将试用期延长，公司的这一行为已经违反了法律规定，构成违法约定试用期，理应按照已经履行的超过法定试用期的期间支付赔偿金。

三、试用期工资

01

法律依据

《劳动合同法》

第二十条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

《劳动合同法实施条例》

第十五条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

02

认识误区

误区一：试用期员工工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%。

误区二：试用期员工工资不得低于劳动合同约定工资的80%。

03

实务操作

即劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。（注意两条红线）

未完待续，敬请期待......

《HR如何避开员工“试用期”的雷区？（中）》

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